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山本隆司「集団的消費者利益とその実現主体·実現手法――行政法学の観点から」千葉恵美子＝長谷部由起子＝鈴木將文編『集団的消費者利益の実現と法の役割』（商事法務、2014年）233-234頁参照。

[27]现代宪法包含了现代国家构建的制度原理与人权保障的价值取向，效忠于具有现代意义的宪法及其衍生秩序，能够更加充分地发挥制度性忠诚在制度演进和社会变迁过程中的积极作用。但是，对于宪法的忠诚义务，如何由道德的层次形成法律的义务，以及可以形成哪些法律义务，是宪法学的一个重要课题。

第三，从体系解释的角度来看，单独的遵守、忠于执行等具体行为都无法涵盖拥护这一行为的全部内涵。所谓归化产生忠诚（Naturalization creates allegiance），《国籍法》的这一要求，事实上明确了公民宪法忠诚责任的内容。相较于程序上的效力，在实体上追究相关主体违背誓词的责任，还需要通过落实法律文本中既有的具体的追责条款来实现制裁。[76]在宪法序言和正文中规定公民遵守宪法、维护宪法的义务后，从立法技术上而言，很难在部门法中统一规定公民忠于宪法的义务，而只能针对公民和组织的特定行为（如游行示威、行使著作权、制定村规民约）加以规制，强调遵守宪法和法律的义务。忠于中华人民共和国宪法作为宣誓誓词，在宣誓主体入职时进行宣誓，则彰显了忠于宪法作为执业前提和职业承诺的性质。

因此，遵守宪法和法律，是取得我国公民资格的法定前提。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。比如，根据第八修正案，美国最高法院运用它所谓的狭义合比例性审查那些有关惩罚是否残酷的和不寻常的案例。

如果从宪法比例原则的实质内涵来判断，那么，美国就不能被看作是采用比例原则的例外情况。内容提要：面对比例原则在全球范围内广泛传播的现实，有学者极力主张应该普遍接受比例原则，也有学者对普遍化主张提出了质疑。在关于比例原则思想起源和实践发端的问题上，中国台湾学者蔡宗珍和陈新民的做法较为可取。引文中所说的上个世纪是指19世纪，因为本文所引的相关文字更早以论宪法人民基本权利的限制为题被编辑在1990年三民书局出版的《宪法基本权利之基本理论》(上册)中，其后才被编选进《法治国家公法学的理论与实践：陈新民法学论文自选集》中，而后一次编选对时间表述未作相应调整，因此，对时间表述需要作一下澄清。

本篇论文首先通过澄清比例原则论述中常见的三个混乱(即起源问题、结构问题以及美国是否存在比例原则的问题)，为比例原则正本清源，将讨论的对象严格限定于宪法意义上的比例原则。以德国为代表的欧洲式的合比例性分析和美国式的合比例性分析以不同的面貌共同存在于美国的宪制当中。

在美国，规划分区涉及各种各样的有关土地使用的法律，这些法律的颁布属于州政府和地方政府对私人所有的不动产实施警察权。这种刑法意义上的比例原则似乎更直接地提取自比例的原始意义。……基本上合比例性的思想便是针对国家运用权力时，对某些特定领域所可能造成的危害所为的衡平性要求。美国从个人自由权或人权出发对包括立法权在内的所有公权力进行合比例性审查应是顺理成章的事情。

(43)由此，我们就不太清楚，他所谓的传统比例原则在什么意义上是三阶的，又在什么意义上排除了目的正当性审查？关于比例原则是三阶的还是四阶的，总体上来说在西方学术界并不存在分歧。(59)规划分区(zoning)是指各个地方政府对土地的用途进行规划区分，比如，把土地区分为居住用地和工业用地，在居住用地上建住宅，在工业用地上建厂房，规划分区还会标明土地的尺寸和维度以及建筑物的规模和形式，设定这些规则是为了指导城市发展。于是安布勒公司认为，欧几里得村的这个法令阻碍其土地的工业开发，导致其土地贬值，损害其土地在市场上的可销售性。西方也有很多学者做了和中国论者相同性质的工作，但是从笔者目前掌握的文献来看，还没有哪位西方学者像这位中国论者那样主张比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利的观念，他们往往是从一些具体的方面批判以贝蒂和阿列克西的观点为代表的普遍主义立场。

(20)由此可见，信而好古的做法不论中外。(67)但是，这是一个不完整的和不准确的引用。

但是，笔者并不赞成以一种误解或者歪曲比例原则的方式达到那样的论证目的。但是这不是一个纯粹形式逻辑的问题，这里涉及很强的价值预设和实质性的价值判断。

基此，合比例性思想之发展所不可欠缺的先决条件是完全的‘规范制定权力——以现代语言而言即是立法权——的存在，以及自由权的全面拘束力的产生——包括能拘束立法者——的要求。以色列学者莫舍·科恩-伊利亚和伊多·波拉特似乎也接受了这种关于比例原则的德国式理解，参见注③，第464页。对此，蔡宗珍有更为清楚准确的交代。美国法官在过去就已经选择了合比例性分析，并将之注入美国法律原则的DNA当中。作为基本权利适用方法的比例原则表明了对基本权利主体的立场：个人自由不能被强烈侵犯，除非所追求的目的是必要的，并且侵犯影响与所追求的目的是均衡的。(40)但是，如果不作此限定，那么，就目前的英语文献来看，完整的比例原则或合比例性审查包含正当/合法目的、适当性、必要性、狭义合比例性四个方面应该是理论共识，这是大多数理论家持有的一般理解。

现在主张美国接纳比例原则，并不意味着其采纳了一个异域的外国移植，而是意味着其利用和依靠了已经存在于美国历史和法律原则中的基础。(45)把确定目的或目的正当性审查排除在合比例性审查之外，但并非可有可无，这是很有代表性的德国观点，这同德国司法实践和法学理论关于正当的理解有关，还可能因为把合比例性审查仅仅理解为目的—手段分析。

……一旦权利被界定，就应该抵制比例原则的拥护者企图把权利完全变成一个会被优化的原则。就德沃金主要的规范性论点而言，他在规则和原则之间所做的第一个区分仅仅具有准备的性质。

按照斯威特和马修斯的说法，合比例性分析由德国发源，在欧洲四处传播，包括进入到一些后共产时代的中东欧国家，还传播到以色列。对权利主张给出的每个回答都将根据对宪法权利的优化视情况而定。

⑨但是他针对比例原则提出的规范性论证却存在很多问题，他把比例原则视为唯一的和最好的宪法解释工具，以及对比例原则的确定性和客观性所提出的规范性主张，都不能令人满意。其次，错误结论源自特定中国论者对相关论述的不完全理解。但是，就其在具体论证过程中建构出来的正当限制基本权利的观念以及比例原则的普遍性寄生于这种观念的主张而言，笔者认为存在着深入检讨的必要性。根据该文注释⑩，以三阶形式对比例原则进行论述的中国学者有：黄学贤、余凌云、郝银钟、席作立、蒋红珍、姜昕、韩秀丽、姜明安等。

(34)See Klaus Stern,Zur Entstehung und Ableitung des bermaverbots,in WEGE UND VERFAHREN DES VERFASSUNGSLEBENS:FESTSCHRIFT FR PETER LERCHE ZUM 65.GEBURTSTAG 165,168(Peter Badura Rupert Scholz eds.,1993)，转引自注(30)，第99页。这种描述可能是误导性的。

既然有这么多理论障碍，(65)很难确立前面提到的两个支点，为什么不断然拒绝正当限制基本权利这个观念呢？他为什么还要坚持确立正当限制基本权利的观念呢？难道就是为了后面批判自己树立的这个稻草人吗？ 导致该中国论者得出比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利这个虚假观念甚至有害观念的原因很复杂，但是笔者认为，主要原因来自阿列克西对比例原则所作论述的误导。⑥并且主张，在有关宪法权利的案件中，对权衡的运用是不可避免的，因为没有其他理性方法能够对宪法权利提出限制理由。

也许行政法意义上的比例原则主要是作为前一种关系的判准，而宪法意义上的比例原则侧重于作为后一种关系的判准。(22)……在50年代之后，成文法内已出现了比例原则，而联邦宪法法院在50年代早期开始，以药房案为始，大量援用比例原则，于是乎，本原则之适用才一如Wolffers所言的——全面展开矣(horizonale Ausbreitung)。

笔者承认，中国论者围绕比例原则的普遍性在规范性意义上所进行的理论反思和批判，是一项很有意义的理论工作。肯德还告诉我们，在美国的宪法实践中，更常见的是一种美国式的合比例性分析，即美国法院的很多宪法判例会提及合比例性或合理性这样的术语，但是并不使用德国那种系统的、分步骤的、具有完整结构形式的合比例性分析。(13)参见注(11)，第209页。德国联邦宪法法院前法官迪特尔·格林(Dieter Grimm)指出：合比例性审查(proportionality test)比德国宪法要更古老。

(15)Grégoire C.N.Webber,"Proportionality,Balancing,and the Cult of Constitutional Rights Scholarship",Canadian Journal of Law and Jurisprudence,Vol.23,No.1(Jan.,2010),p.191. (16)参见注(15)，第194-198页。(11)See Richard A.Posner,"Constitutional Law from a Pragmatic Perspective",University of Toronto Law Journal,Vol.55,No.2(Spring,2005),p.300. (12)参见注(11)，第308页。

比例原则的普遍性大体可以区分为强意义的普遍性(strong universality/universalism)和弱意义的普遍性(soft universality)两种。对于宪法比例原则的跨国性接受(transnational embrace)，美国经常被看作是一个另类。

(65)比如，该中国论者指出：当面对基本权利与公共利益之间的冲突时，‘由国家居中做出取舍的做法就缺乏直接的理由，任何基于公共利益对基本权利的限制，无论在方式和结果上多么轻微，它们显然都是对基本权利的‘侵害、而不是保护。总而言之，这样一种被许多国家宪法裁判广泛使用的权利保护工具，对于日益强调宪法至上的中国，对于强调把权力关在笼子里的中国，无疑具有重要的借鉴意义。